BGH-Entscheidung: Für die Einholung von Löschungsunterlagen zum Kaufvertrag Vollzugsgebühr § 146 Abs. 1 KostO (keine Betreuungsgebühr nach § 147 Abs. 2)

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Die obige Entscheidung des BGH vom 12.7.2007, Aktenzeichen V ZB 113/06, ist seit kurzem auf der Internetseite www.bundesgerichtshof.de unter Entscheidungen veröffentlicht.

Der BGH ist damit der bisher von den meisten OLG vertretenen Meinung gefolgt, die einen weiten Vollzugsbegriff zugrundelegte, der neben dem dinglichen auch das schuldrechtliche Geschäft als Grundlage der Vollzugsgebühr annahm. Von der Literatur wurde mehrheitlich ein engerer Vollzugsbegriff angenommen, wonach die Einholung der Löschungsunterlagen nicht unter § 146 Abs. 1 fiel, sondern gemäß § 147 Abs. 2 KostO abgerechnet wurde. Insbesondere im Bereich der Notarkasse München und der Ländernotarkasse Leipzig sowie in vereinzelten anderen Gegenden wurde bisher für die Einholung von Löschungsunterlagen die Gebühr § 147 Abs. 2 berechnet, wobei die Gebühr gem. § 30 Abs. 1 aus Bruchteilen des Wertes der entsprechenden Grundpfandrechte berechnet wurde. Hierdurch war in vielen Fällen eine genauere und angemessenere Berechnung möglich als bei Zugrundelegung der jetzt vom BGH für richtig gehaltenen Berechnung der Vollzugsgebühr, die gem. § 146 Abs. 4 aus dem Wert des zu vollziehenden Geschäfts = Kaufvertrag entsteht. Im Extremfall konnte bzw. kann so für die Einholung einer "klitzekleinen" Löschungsbewilligung über beispielsweise 3.000 Reichsmark oder DM aus einem Millionenwert die 5/10-Gebühr nach § 146 Abs. 1 S. 1 entstehen.

Dies wurde bislang zu Recht als Argument gegen die Anwendbarkeit der Gebühr § 146 Abs. 1 und für die Gebühr des § 147 Abs. 2 in der Literatur genannt. Auch der Verfasser dieser Zeilen hat in Übereinstimmung mit dem überwiegenden Schrifttum daher bisher die Gebühr § 147 Abs. 2 für richtig gehalten. Nach der BGH-Entscheidung wird - wo nicht ohnehin durch die örtliche Rechtsprechung und Revision bereits nach § 146 Abs. 1 abgerechnet wurde - die Berechnung im Interesse der Rechtsvereinheitlichung auch in den übrigen Gebieten dem BGH folgen.

Eine Lösung der Fälle, bei denen unverhältnismäßig bzw. einfach nur höhere Gebühren als eine 5/10-Gebühr aus dem Wert des Grundpfandrechts entstehen, ist hierbei gem. § 16 KostO und dem Gebot, den für die Beteiligten bei gleicher Sicherheit günstigsten Weg zu gehen, wie folgt möglich:

Entsteht nicht schon aus anderen Gründen die 5/10-Vollzugsgebühr (z. B. für die Einholung von Genehmigungen oder Negativattesten zu Vorkaufsrechten u. dgl.) dürfte es zur Vermeidung der unverhältnismäßig hohen Vollzugsgebühr nur für die Einholung einer relativ geringwertigen Löschungsunterlage erforderlich sein, dass der Notar diese im (i.d.R. zu unterstellenden) Auftrag der Beteiligten entwirft. Die Entwurfsgebühr nach § 145 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 38 Abs. 2 Nr. 5 a ist dann in Höhe von 5/10 aus dem Nominalwert des Grundpfandrechts zu berechnen, wohingegen das Übersendungsschreiben an den Gläubiger ein gebührenfreies Nebengeschäft i.S.v. § 35 KostO ist. Eine (teurere) Vollzugsgebühr fällt in diesen Fällen nicht an (vgl. Filzek, KostO, 3. Aufl. 2007, § 146 Anm. 6 m.w.N.).

Gleiches gilt für die Fälle, in denen sich eine ansonsten nur in Höhe von 1/10 entstehende Vollzugsgebühr nach § 146 Abs. 1 S. 1 letzter Halbsatz für die Einholung des Zeugnisses nach § 28 Abs. 1 des Baugesetzbuchs (Vorkaufsrecht-Negativattest) durch die Einholung einer Löschungsunterlage um 4/10 auf den "normalen" Satz nach 146 Abs. 1 S. 1 erster Halbsatz erhöhen würde, wenn diese 4/10 "Differenzgebühr" teurer ist als eine 5/10-Entwurfsgebühr für die Löschungsbewilligung (vgl. Filzek NotBZ 2006, 361 am Ende).

Dieser Blick auf die unterschiedlichen Kosten nach §§ 145 Abs. 1 S. 1 und § 146 Abs. 1 S. 1 ist künftig bei vielen Fällen, um die Beteiligten vor kostenrechtlichen Nachteilen zu bewahren, vorzunehmen und zumutbar.

Es kommt hierbei auch nicht darauf an, ob die Gläubiger letztlich von der vom Notar entworfenen Erklärung Gebrauch machen. Soweit sie eine Erklärung wie vielfach bisher übliche selbst fertigen, schadet das nicht dem Hauptzweck der Kostenersparnis für die Beteiligten.

In den zu erwartenden kritschen Besprechungen der obigen Entscheidung wird voraussichtlich auch gerügt werden, dass der BGH nicht explizit auf die Frage eingegangen ist, ob die Treuhandauflage des Gläubigers neben der Gebühr nach § 146 Abs. 1 S. 1 eine separate Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO aus einem gem. § 30 Abs. 1 zu schätzenden Teilwert auslöst. Insoweit ist nach meiner Ansicht jedoch darauf abzustellen, dass die vom BGH in Rnr. 13 der Entscheidung am Ende erwähnten Betreuungstätigkeiten Fälligkeitsmitteilung und Überwachung der Kaufpreiszahlung bereits separate Gebühren nach § 147 Abs. 2 auslösen, die mit der Tätigkeit bei Erteilung der Löschungsunterlagen mit Treuhandauflage, wonach ein Teil des Kaufpreises an die Gläubigerin zu zahlen ist, nahezu identisch sind:

Sowohl bei der Fälligkeitsmitteilung als auch bei der Überwachung der Kaufpreiszahlung ist die gleiche Auflage der Zahlung an die abzulösende Bank zu berücksichtigen. Daher fällt es schwer, hier wegen des von einem Dritten stammenden Auftrags bei zugleich den Interessen der Vertragsbeteiligten dienenden Auflagen eine zusätzliche Gebühr zuzubilligen (vgl. auch OLG Hamm, OLG-Report 2002, 146 = ZNotP 2003, 39 mit Anm. Tiedtke; Filzek, KostO 3. Aufl. Febr. 2007, § 147 Anm. 21 - 22).

Martin Filzek, Husum/Nordsee