September 2004
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Zum
Verhältnis des neuen Höchstwertes nach § 18 Abs.
1 Satz 2 KostO zu der geänderten Gebührentabelle des
§ 32 KostO:
Weiterhin unbegrenzt hohe Gesamtwerte und Gesamtgebühren in
Fällen der §§ 44 Abs. 2 oder 149 KostO möglich!
von
Martin Filzek, Husum
I.
Gebührenberechnung nach § 44 II bei Gesamtwerten über
60 Millionen €
1.
Die Änderungen zum 1.7.2004 und die bisherige Literatur
Das
Kostenrechtsmodernisierungsgesetz (BGBl. 2004 I S. 718) bringt für
die Kostenordnung als eine der wesentlichsten Änderungen (siehe
den Überblick zu allen Änderungen bei Tiedtke / Fembacher,
ZNotP 2004, 256 = Juli-Heft) die Einführung einer Höchstwertbegrenzung
auf 60 Millionen Euro im zum 1.7.2004 neu eingefügten §
18 Abs. 1 Satz 2 KostO. Tiedtke / Fembacher weisen a.a.O. unter
I. 5 auf die Fragwürdigkeit der sachlich kaum rechtzufertigenden
Geschäftswertbegrenzung hin und behandeln in den Abschnitten
davor auch die problematischen Fragen der hohen Versicherungsbeiträge
in derartigen Fällen, die eine Notartätigkeit teilweise
unwirtschaftlich erscheinen lassen. Auch durch die neue Auslagenvorschrift
des § 152 Abs. 2 Nr. 4 für die Anteile der Haftpflichtversicherung,
die den Höchstgeschäftswert übersteigen, wird dies
nicht ausgeglichen. Es stellen sich die a.a.O. näher untersuchten
Fragen nach einer Belehrungspflicht über die Versicherungsprämie,
und ob ein Recht des Notars auf Ablehnung seiner Amtstätigkeit
besteht (siehe ggf. auch die um Berechnungsbeispiele erweiterte
Darstellung von Tiedtke / Fembacher in MittBayNot, 2004, 317; sowie
die kritischen Ausführungen zu dieser Neuregelung auch von
Dirk-Ulrich Otto / Wudy in NotBZ 2004, 215, 216 f.).
Zur
parallel mit der Einführung der Höchstwertgrenze in §
18 Abs. 1 Satz 2 n. F. und der Auslagenvorschrift für die anteilige
Versicherungsprämie in § 152 Abs. 2 Nr. 4 n. F. vom Gesetzgeber
zum 1.7.2004 mit in Kraft gesetzten Verkürzung der Tabelle
des § 32 heißt es bei Tiedtke / Fembacher, ZNotP 2004,
262: Eine Änderung des § 32 Abs. 1 Satz 2 KostO
erfolgte ausschließlich im Hinblick auf die Einführung
einer generellen Wertobergrenze gem. § 18 Abs. 1 KostO von
60 Mio. €. Die in § 32 Abs. 1 Satz 2 KostO enthaltene
Tabelle wurde entsprechend angepasst. Strukturelle Änderungen
ergaben sich dadurch nicht. Dirk-Ulrich Otto / Wudy, NotBZ
2004, 215 erwähnen die gleichzeitige Änderung der Tabelle
des § 32 in ihrem Beitrag nicht besonders. Mathias, JurBüro
2004, 463, weist in einem kurzen Beitrag zu den Änderungen
der KostO durch das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz darauf hin,
aufgrund der Änderung in § 18 Abs. 1 S. 2 KostO n. F.
auch die Tabelle in § 32 KostO verkürzt wurde, und im
folgenden Satz fährt Mathias dann fort: Danach beträgt
die einfache Gebühr höchstens 25.857 Euro. Diese
Aussage ist nicht ganz richtig im Hinblick auf die nach oben weiter
offene Gebührentabelle des § 32, die nicht mit einem Geschäftswert
von 60 Millionen € endet. Allenfalls könnte man sagen:
Bei dem Höchstwert nach § 18 Abs. 1 S. 2 KostO n. F. beträgt
die einfache Gebühr 25.857 €. Es darf nicht übersehen
werden, dass § 18 Abs. 1 Satz 2 n. F. KostO nur einzelne Geschäftswerte
auf den Höchstwert begrenzen kann. In Anwendungsfällen
des § 44 II (gegenstandsverschiedene Erklärungen in einer
Urkunde) kann jedoch eine Gesamtgebühr für gegenstandsverschiedene
Erklärungen weiterhin aus einem den Höchstwert pro
Gegenstand übersteigenden Gesamtwert auch über 60
Millionen € zu berechnen sein und entsprechend für die
einfache Gebühr den Betrag von 25.857 € übersteigen.
Als soweit ich übersehe einzige Stellungnahme zu dieser Frage
hat sich Lappe, NJW 2004, 493 im Februar 2004 schon - wohl aufgrund
der damals bekannten Pläne und Entwürfe der geplanten
Neuregelung - in knapper Form wie folgt geäußert: Die
... generellen Höchstwerte für Notargebühren werden
einer schon jetzt sich stellenden Frage Bedeutung verschaffen: Gelten
sie bei der Zusammenbeurkundung für die einzelnen Erklärungen
oder die Wertesumme (§ 44 II KostO)? Bisher richtige
Antwort: erste Alternative (Lappe KostRspr. KostO, § 39 Nr.
106, Anm.). Als Konsequenz werden Differenzierungen erforderlich,
die sonst dahinstehen können, etwa eine Verschmelzung
mehrer Rechtsträger oder mehrere Verschmelzungen (OLG Hamm,
NZG 2003, 643 = FGPPrax 2003, 187 = OLG-Report 2003, 309; dazu auch
Lappe, wie vorstehend). Die künftigen Höchstwerte sollen
hingegen generell gelten, also auch bei Gegenstandshäufungen,
womit § 44 KostO in eine neue Dimension gerät:
statt degressiver überhaupt keine Gebührensteigerung.
(Anmerkung: die eingeklammerten Nachweise befinden sich dort in
den Fußnoten).
2.
Inhalt und Umfang der Höchstwertbegrenzung
Der
Gesetzestext wie auch die vom Bundestag veröffentlichte Begründung
zu den Änderungen in §§ 18 Abs. 1 S. 2 und §
32 KostO n. F. vermögen die Aussage von Mathias (wenn sie überhaupt
so gemeint gewesen sein sollte, dass auch Fälle des §
44 Abs. 2 höchstens eine Gebühr aus 60 Millionen €
auslösen können) wie auch die oben genannten Hinweise
von Lappe, der eine generelle Geltung, auch bei Gegenstandshäufungen,
befürchtet hatte, nicht zu stützen. Eine Auslegung der
Neuregelung in der Weise, dass auch Fälle des § 44 II
KostO vom Höchstwert umfasst seien, könnte nur dann Bestand
haben, wenn der Gesetzgeber, ähnlich wie dies bei schon vor
der Neuregelung bestehenden Höchstwertvorschriften der Fall
war in § 39 IV am Ende und in § 27 IV, die Geltung auch
für mehrere Erklärungen in einer Urkunde ausdrücklich
angeordnet hätte, was - obwohl es möglich, wenn auch noch
unberechtigter und verfehlter gewesen wäre - nicht geschehen
ist.
Weiterhin ist die Gebührentabelle des § 32 zwar wegen
der Änderung in § 18 Abs. 1 S. 2 n. F. KostO verkürzt
worden. Sie ist jedoch weiterhin nach oben über den Höchstwert
des § 18 Abs. 1 S. 2 KostO hinaus offen für die Berechnung
von Gebühren aus den Höchstwert übersteigenden Werten,
die auch künftig möglich und notwendig ist, wenn in Anwendung
des § 44 Abs. 2 KostO für gegenstandsverschiedene Erklärungen
in einer Urkunde durch die dann vorgeschriebene Addition der Werte
der einzelnen gegenstandsverschiedenen Erklärungen die Gebühr
aus einem solch hohen (Gesamt-)Wert zu berechnen ist.
Die Annahme einer Begrenzung der Geschäftswerte auch für
Fälle des § 44 Abs. 2 KostO auf den in § 18 Abs.
1 S. 2 aufgenommenen Höchstwert geht aus der Gesetzesbegründung,
Bundestags-Drucksache 15/1971, S. 235, nicht hervor. Hier heißt
es zu der angesprochenen Frage: ... Als Höchstwert werden
60 Millionen Euro vorgeschlagen. Eine Gebühr aus diesem Wert
beträgt 25.857 Euro. Als Folge des vorgeschlagenen Höchstwertes
kann der in § 32 KostO beschriebene Tabellenaufbau abgekürzt
werden. .... Sieht man sich den Tabellenaufbau nach der Neuregelung
im Vergleich mit der bis 30.6.2004 gültig gewesenen Tabelle
nun an, so fällt folgendes auf: Die frühere letzte Degressionsstufe
für Werte über 250 Millionen € ist fortgelassen worden
und die Tabelle endet jetzt mit der (früher vorletzten) Degressionsstufe
für Werte über 50 Millonen €, die jetzt nicht mehr
bis 250 Millionen € sondern unbegrenzt weit reicht. Während
früher für Werte über 250 Millionen € die Gebührensteigerung
für je weitere angefangene 500.000 € weitere 7 €
für eine volle Gebühr betragen hat, bleibt es jetzt bei
der Degression von je weiteren 7 € für jeden angefangenen
Mehrbetrag von (nur) 250.000 € für alle Werte über
50 Millionen €. Gerechtfertigt ist diese Kürzung des Tabellenaufbaus
im Bereich der Werte über 250 Millionen € und der Fortfall
der weiteren Degression, weil nur in seltenen Fällen über
§ 44 Abs. KostO ein Wert über 250 Millionen € denkbar
ist: Es müßten schon mindestens fünf gegenstandsverschiedene
Erklärungen mit sehr hohen Werten zusammen beurkundet werden.
Auch in diesen Fällen werden die betreffenden Kostenschuldner
durch die Begrenzung der einzelnen Werte auf 60 Millionen €
trotz des Fortfalls der letzten Degressionssufe im Ergebnis wohl
immer noch mehr von der Neuregelung bessergestellt als eine Verschlechterung
durch den Fortfall der weiteren Degression eintreten kann.
Der Gesetzgeber konnte daher, wie geschehen, den Tabellenaufbau
zu § 32 verkürzen. Hätte er jedoch eine Begrenzung
aller auch über § 44 Abs. 2 KostO zu berechnenden Gebühren
auf den Höchstwert erreichen wollen, dann wäre im Gesetzestext
des § 18 Abs. 1 Satz 2 KostO eine entsprechende Klarstellung
erforderlich gewesen, wie sie schon bei anderen bereits bestehenden
Höchstwertvorschriften aufgenommen wurde (siehe etwa §
39 IV am Ende zum Höchstwert von mehreren Handelsregister-Anmeldungen
in einer Urkunde, entsprechend auch in § 27 Abs. 4 KostO =
ab 1.12.2004 § 41 c Abs. 4 KostO n. F. für mehrere Beschlüsse
ohne bestimten Geldwert in einer Urkunde). Eine solche Anordnung
fehlt jedoch im Gesetzestext des § 18 Abs. 1 Satz 2 KostO .
Weiterhin wurde die Tabelle nicht gekappt.
Auch der Gesetzestext des § 18 Abs. 1 Satz 2 KostO n. F. enthält
nach der Höchstwertvorschrift die Einschränkung soweit
nichts anderes bestimmt ist. Als solche anderen Bestimmungen
kommen in Betracht die bisherigen Höchstwertbestimmungen, die
geringere Höchstwerte vorsehen (neben den genannten Wertvorschriften
im Bereich der Handelsregistersachen und Beschlüsse z. B. §
41 IV, Höchstwert für Vollmachten, oder nach § 30
II und III, Höchstwert bei Schätzung in nichtvermögensrechtlichen
Angelegenheiten, jeweils 500.000 €), aber umgekehrt in Richtung
höherer Werte auch die nach § 44 Abs. 2 zu errechnenden
Gesamtgeschäftswerte bei gegenstandsverschie- denen Erklärungen.
Gegen
diese Auslegung des Gesetzes und für eine Geltung der Höchstwertvorschrift
auch für Anwendungsfälle des § 44 Abs. 2 ist in einem
Telefonat zwischen dem Kostenrechtsreferat des Bundesministeriums
der Justiz und dem Autor angeführt worden, in der Geschäftswertvorschrift
des § 18 Abs. 1 Satz 2 sei - umfassender als in § 44 Abs.
2 zum ggf. zu addierenden Wert der einzelnen Erklärungen, aus
denen deren Geschäftswert dann gebildet werde - der gesamte
Gegenstand des Geschäfts, der Geschäftswert der gesamten
Beurkundung somit, geregelt, so dass auch Fälle des §
44 Abs. 2 mit dem Gesamtwert mehrerer einzelner Erklärungen
durch diesen Höchstwert des Geschäfts als begrenzt anzusehen
seien. Man habe keine Notwendigkeit gesehen, dies hinten
- also in § 44 oder der Tabelle des § 32 - noch einmal
hereinzschreiben, weil es vorn ja schon stehe.
Diesem Argument kann jedoch außer den bereits oben genannten
Gesichtspunkten der weiter offenen Tabelle, der fehlenden
Klarstellung der Geltung auch für mehrere Erklärungen,
wie in anderen Höchstwertvor- schriften, und schließlich
der Einschränkung soweit nichts anderes bestimmt ist
entgegengehalten werden, dass § 18 im Abschnitt mit den allgemeinen
Vorschriften über den Wert des Gegenstandes enthalten ist (§§
18 - 31 a KostO), wohingegen für einzelne Gebührenvorschriften
Ergänzungen und Änderungen hierzu z. B. in §§
39 ff. KostO enthalten sind. In diesen besonderen Geschäftswertvorschriften
ist § 44 KostO enthalten und diese besonderen Vorschriften
gehen den allgemeinen Vorschriften vor (vgl. etwa § 18 RdNr.
1 in Rohs in Rohs / Wedewer, Loseblattkommentar zur KostO, 3. Auflage
mit 53. Aktualisierung vom August 2004).
Eine andere Auslegung könnte im Rechtsfolgenergebnis auch kaum
befriedigen: Die ohnehin schon fragwürdige Ermäßigung
der Werte für Kostenschuldner mit hohen Geschäftswerten
würde sich dann bei Zusammenfassung verschiedener Erklärungen
in einer Urkunde im Einzelfall auf einen Bruchteil der bisherigen
Werte und Gebühren verringern können, wofür eine
Rechtfertigung bei gleichbleibendem Arbeitsaufwand und Risiko des
Notars nicht ersichtlich ist und auch kaum vertretbar erscheint.
Wollte man einer solchen Auffassung von der Geltung der Höchstwertvorschrift
auch für Anwendungsfälle des § 44 Abs. 2 folgen,
so würde sich die bisher keine große Rolle spielende
und meist großzügig im Sinne eines Beides ist vertretbar
und möglich beantwortete Frage, wann mehrere Erklärungen
vom Notar in einer Urkunde zusammengefaßt werden müssen,
damit keine unrichtige Sachbehandlung i. S. von § 16 KostO
angenommen wird, bzw. wann die Zusammenfassung mehrerer Erklärungen
in einer Urkunde im Ergebnis einer unzulässigen Gebührenermäßigung
gleichkommt i. S. von § 140 KostO (Verbot der Gebührenvereinbarung)
stärker als bisher stellen (vgl. Kommentarliteratur zu §§
16 und 44 KostO sowie Lappe, NotBZ 2000, 298; nach überwiegender
Meinung ist die Übersichtlichkeit oder Üblichkeit ein
ausreichender Rechtfertigungsgrund für die teurere Beurkundung
in getrennten Urkunden und ein Fall des § 16 KostO wird nur
bei einem offen zu Tage tretenden Verstoß gegen eindeutige
gesetzliche Normen angenommen; strenger jedoch ein Teil der Rechtsprechung
zu Einzelfragen wie der nach Auffassung einiger Gerichte und Literaturstimmen
im Regelfall gebotenen Zusammenbeurkundung von Kaufvertrag und Auflassung,
vgl. Übersicht bei Filzek, Notarkosten-Fibel, 5. Aufl. 1998,
S. 155 f., bzw. Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber mit
dem Verschmelzungsvertrag, siehe etwa OLG Zweibrücken, JurBüro
2003, 148). Um einen von der Kostenordnung (vgl. §§ 1,
140 KostO) und dem Notarrecht generell nicht gewünschten Wettbewerb
über die Gebührenpraxis zu vermeiden, wären Zusammenbeurkundungen
angesichts der hierbei dann unendlich höher möglichen
Einsparungen jedenfalls eher als bisher als unzulässige Gebührenvereinbarungen
i. S. von § 140 KostO anzusehen.
Es
bleibt als Fazit klarstellend nur festzuhalten: Es können auch
nach dem 1.7.2004 Gebühren aus Werten über 60 Millionen
€ entstehen, wenn § 44 Abs. 2 KostO zu zusammengerechneten
Einzelwerten führt. Beispielhaft könnte an zwei oder drei
Geschäftsanteilsabtretungen desselben Verkäufers an verschiedene
Erwerber gedacht werden zu Kaufpreisen in Höhe von jeweils
40 - 50 Millionen € (für die dann ganz getrennte Urkunden
allerdings auch vertretbar und kein Fall des § 16 KostO wären,
vgl. Lappe, NotBZ 2000, 298), oder den in einer Urkunde zusammengefaßten
Kaufvertrag und Mietvertrag über ein Luxushotel mit entsprechend
hohen Werten (der Begriff derselbe Gegenstand in §
44 Abs. 1 meint nach einhelliger Auffassung nicht den körperlichen
Gegenstand der Beurkundung, sondern das jeweilige Rechtsverhältnis,
daher hier zwei verschiedene Rechtsverhältnisse / Gegenstände).
Daran zu denken ist für die Beurkundungen mit solch hohen Werten
wichtig, denn andernfalls sind schnell einige tausend Euro zu wenig
berechnet.
Auch
bei der Berechnung von Hebegebühren § 149 KostO wird nach
der Neuregelung zum 1.7.2004 teilweise überlegt, ob für
Auszahlungsbeträge über 60 Millionen € die Kappungsgrenze
des § 18 Abs. 1 Satz 2 gilt. Da diese Hebegebühren gar
nicht nach einem Geschäftswert i. S. des § 18 Abs. 1 berechnet
werden, sondern durch eine Spezialregelung in § 149 nach Vom-Hundert-Sätzen
des Auszahlungsbetrages bestimmt sind, liegt eine andere Bestimmung
im Sinn des letzten Halbsatzes von § 18 Abs. 1 Satz 2 vor,
so dass Auszahlungsbeträge über 60 Millionen € nicht
aus einem fiktiven Auszahlungsbetrag von 60 Millionen €, sondern
aus dem tatsächlichen Betrag zu berechnen sind.
3. Fehlerhafte oder missverständliche Gebührentabellen
im Fachbuchhandel
Einige
der zur Zeit im Handel vorrätigen Gebührentabellen leisten
einem möglichen Irrtum über die allgemeine Begrenzung
der Gebührenhöhe nach § 32 KostO Vorschub: Bei am
17. September 2004 in zwei Hamburger Fachbuchhandlungen eingesehenen
Gebührentabellen Stand 1.7.2004 verschiedener Anbieter
zeigte sich, dass die Änderungen der §§ 18 Abs. 1
S. 2 und 32 KostO entweder unvollständig oder mißverständlich
wiedergegeben sind. So war bei zwei Tabellen der Fortfall der letzten
Degressionsstufe für Werte über 250 Millionen € überhaupt
nicht berücksichtigt und bei den in diesem Geschäftswertbereich
nur noch angegebenen Berechnungsformeln und / oder einzelnen ausgewählten
runden Beispielswerten die Berechnungsformeln für diese Werte
aus den Vorauflagen für die Gesetzeslage vor dem 1.7.2004 unverändert
übernommen worden. Wer hiernach vorgeht und auf die Tabellen
vertraut, kann in - allerdings seltenen, siehe oben: mindestens
fünf gegenstandsverschiedene Erklärungen müßten
in einer Urkunde enthalten sein - Fällen mit Werten über
250 Millionen € nur geringere Gebühren berechnen als tatsächlich
anfallen. Drei andere Tabellenwerke geben am Ende der Berechnungsformeln
bzw. bei einigen ausgewählten höheren Werten im Anhang
zur Tabelle des § 32 KostO den Höchstwert von 60 Millionen
€ an, zum Teil auch statt der früheren Berechnungsformeln
für die letzten zwei Degressions- stufen von 50 - 250 Millionen
und über 250 Millionen jetzt nur noch als letzte Formel eine
solche für Werte zwischen 50 und 60 Millionen €. Hierdurch
kann beim Benutzer der Eindruck entstehen, dass eine Berechnung
aus höheren Werten überhaupt nicht möglich ist und
die Tabelle hier praktisch endet.
Wer im Büro eine solche Gebührentabelle verwendet, sollte
sich den Fortfall der letzten Degressionsstufe für Werte über
250 Millionen € seit 1.7.2004 bzw. einen klärenden Hinweis
auf die nach der hier vertretenen Auffassung möglichen Überschreitungen
des Höchstwertes nach § 18 Abs. 1 S. 2 KostO n. F. in
Fällen des § 44 II KostO deutlich vermerken, um für
die eines Tages vielleicht anstehende Gebührenberechnung zu
einer Beurkundung mit derartig hohen Werten bei gleichzeitiger Anwendung
des § 44 Abs. 2 KostO gerüstet zu sein. Auch ein EDV-Programm
zur Gebührenberechnung sollte aus den dargelegten Gründen
nicht so eingestellt sein, dass die Berechnung aus höheren
Werten als 60 Millionen € nach dem 1.7.2004 überhaupt
nicht mehr möglich ist, sondern bei mehreren gegenstandsverschiedenen
Erklärungen i. S. von § 44 II in einer Urkunde die Berechnung
aus Werten über 60 Millionen € weiter vorsehen. Nur der
Wert der einzelnen Erklärungen ist auf maximal 60 Millionen
€ begrenzt.
II.
Berechnung der anteiligen Versicherungsprämien als Auslagen
nach § 152 Abs. 2 Nr. 4 KostO n. F. in Fällen des §
44 Abs. 2
Nicht
ausdrücklich geregelt hat der Gesetzgeber, inwieweit aufgrund
der jetzt in § 18 Abs. 1 Satz 2 eingeführten Höchstwertgrenze
und der dazu korrespondierenden Auslagenvorschrift des § 152
Abs. 2 Nr. 4 für die den Wert von 60 Millonen € Versicherungssumme
übersteigenden Versicherungsbeiträge der Notar diese Auslagen
berechnen kann bei Fällen, wo durch Zusammenbeurkundung mehrerer
gegenstandsverschiedener Erklärungen in einer Urkunde ein 60
Millionen übersteigender (Gesamt-)Geschäftswert erst erreicht
wird. Denkbar sind wohl folgende Varianten, wobei die Darstellung
sich wegen der Kompliziertheit und Seltenheit weiterer Fälle
auf maximal je zwei gegenstandsverschiedene Erklärungen in
einer Urkunde beschränkt:
1.
Beide gegenstandsverschiedenen Erklärungen bleiben unter dem
Höchstwert des § 18 Abs. 1 S. 2 KostO n. F., lösen
aber zusammengerechnet nach § 44 II einen Gesamtwert über
60 Millionen € aus.
Da beide Erklärungen für sich betrachtet im Wert unter
60 Millionen € bleiben, wird eine diesen Betrag anteilig übersteigende
Haftpflichtprämie gar nicht gezahlt und eine Umlage im Rahmen
der neuen Auslagenvorschrift des § 152 Abs. 2 Nr. 4 KostO n.
F. dürfte ausscheiden.
2.
Eine gegenstandsverschiedene Erklärung liegt im Wert unter
60 Millionen €, die andere darüber.
Die anteilige Haftpflichtprämie für die Erklärung
im Wert über 60 Millionen € ist als Auslage nach §
152 Abs. 2 Nr. 4 (anteilig) zu berechnen; die andere Haftpflichtprämie
für die Beurkundung der Erklärung im Wert unter 60 Millionen
€ kann nicht über § 152 Abs. 2 Nr. 4 KostO n. F.
berechnet werden.
3.
Beide gegenstandsverschiedenen Erklärungen habenen einen Wert
über 60 Millionen € (Gesamtgeschäftswert nach §
44 II: 2 x Höchstwert § 18 Abs. 1 S. 2 KostO n. F. = 120.000.000
€).
Die anteiligen Haftpflichtprämien für beide Erklärungen
im Wert über 60 Millionen € sind als Auslagen nach §
152 Abs. 2 Nr. 4 KostO n. F. (anteilig) zu berechnen.
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